代訴する（posturer）ことと弁論する（praider）こと

　フランスの訴訟手続において、代訴と弁論とが歴史的に各別に発達したのは、フランス社会における訴訟観によるものなのでしょうか。ここでは松川正毅先生の研究に学び、控訴院（cour d’appel）における訴訟手続について概観してみたいと思います。

　控訴院においては、現在においても代訴士（以下、アブエ（avoué）とも記します。）が訴訟を代訴し、申立趣意書を提出し、原則として強制的にその手続に関与しています。すなわち、控訴院における訴訟手続については、代訴士の存在が承認されているわけです。

　松川先生は、代訴士の職務すなわち依頼者に代理し訴状や準備書面を作成する（postuler）ことと、弁護士の職務すなわち法廷において弁論を行う（plaider）ことについて説明したのち、つぎのように述べています。

「plaiderとpostulerの区別の大切さは、現在では、高等裁判所に相当する控訴院（cour d’appel）において現実に現れてくる。控訴は、弁護士一人ではできず、必ず、依頼人を代理し控訴状を作成する控訴院付代訴人（avoué prés la cour d’appel）と共に行われることになっている。

　フランス語では略してavoué à la courとよばれることもある。控訴院付代訴人は依頼人に代理し、控訴状を作成するのが仕事であり、口頭弁論をなすことはできない。一方、弁護士は、控訴状を作成することができず、もっぱら法廷で弁論を行うのが仕事である。

　つまりここでも、postuler と plaider という職務が分かれていることが理解できよう。したがって控訴するにあたっては、フランスでは、弁護士とともに控訴院付代訴人にも依頼しなければならないことになる。」
　　　　　（松川正毅「実践フランス法入門（フランスの弁護士２）」６２９頁
　　　　　　『国際商事法務』Ｖol.21,Ｎo.5(1933)）

　『ブスケ日本見聞記』２解説８６０頁には、「（フランスにおいては）現在は avocat 一元主義が採られ、avoué の職務は avocat に吸収され、大体わが国の制度と同じになっている。」との記述がみられますが、上記の松川先生の研究からすると、現在のフランスの弁護士制度が、はたして日本の制度と同じといえるのかどうか疑問なしとしません。

　なおフランスにおいては、２００８年２月のいわゆる Attari 法案によって、２０１０年には、控訴院付のアブエはアボカに統合されることが企図されているようです。その場合アブエは、《Officier Ministériel》すなわち、裁判所補助吏（公務員）としての地位を失うことになるのでしょうか。

　ところで、司法職務定制における代書人・代言人と、アブエ・アボカとの間には、わが国とフランスの社会の形成過程の異質性に起因する、決定的な相違があったものと思われます。

　フランスにおいては、大革命にいたる絶対王政、さらには絶対王政にいたる封建社会の胎内において法律家階層が形成され、発展をとげました。

　フランス絶対王政下の社会と政治体制、すなわちアンシァン・レジィム（一般的には、１４世紀末から１７８９年のフランス大革命までとされます。）下におけるそれは、団体的、身分階層的なものであり、多くの団体がそれぞれの権利と規約を有し、アンシァン・レジィム社会の基礎を複雑に形成していました。

　たとえば、「裁判所補助員の組合や仲間（弁護士、代訴人、公証人など、また、その見習い書記達の団体であるバゾーシュ）」（前掲『アンシアン・レジーム』９頁）などもその多くの団体の一つでした。

　しかし幕藩体制下においては、公事師、公事宿といったものは存在しましたが、フランスにおけるような法律家階層が形成されることはなく、そのような社会の延長上に、証書人、代書人、代言人の制度が形式的につくられたのでした。また明治維新の性格も、これらの制度の性格を規定するものであったと思われます。

　明治維新をどのように定義するかについては、その有する封建的側面、あるいはブルジョワ的側面の評価によって、絶対主義（豊田四郎編『マルクス経済辞典』１９３頁／青木書店）の成立とみる説、市民革命＝ブルジョア革命（『社会科学大事典』第１６巻１７６頁／鹿島研究所出版会）とみる説、不徹底な市民革命とみる説など、議論が対立するところです。

　しかし、上記のどの説をとるにせよ、人民の権利主張に対する解決としての裁判を実施することは、民権の伸長よりも、はるかに国権の確立を優先する明治新政府にとっては、容認しえないことだったのではないでしょうか。

　明治新政府における裁判所の任務、それはあくまで、官営産業の払下げに象徴されるような、「上から」の資本主義化の強行の円滑化と、富国強兵・殖産興業政策の急速な推進の障害となる紛争、その解決を図ることであったものと思われます。

　そのような裁判機構のもとにおける代書人、代言人は、当事者の権利を擁護するための存在とはなりえず、「上から」の紛争解決を効率的に行うための存在、すなわち裁判所の下請機関・窓口機関として訴訟手続上位置付けられるにとどまるものであったと推測します。

　このようにみてくると、明治新政府の性格と、司法職務定制にみる一定の民権主義的な思想との間には、明らかな落差が存在しているといわざるをえません。

　司法職務定制における代書人と代言人には、フランスのアブエにおけるposturer、アボカにおける plaider のような活動を期待することはできなかったものと思われます。

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