証書人の実像とフランスの公証人

　司法職務定制は、その第４１条において、不動産の売買、贈与、貸借等の際における証書人強制主義を採用しました。「約定書ニ奥印セシム、」とするこの規定からは、証書人の制度は、主に不動産の取引を担保する公証制度であったとみることができます。

　明治新政府は、土地および租税制度の一大改革である地租改正事業を推進し、その用具として地券を発行しましたが、地券は地租改正の手段としての性格に制約され、所有権以外の権利、担保権等については表象することができませんでした。

　したがって、土地の質入・書入の場合の公示方法をどのようにすべきかが差し迫った課題となっていました。

　そのため、政府は地租改正事業の進行の必要から、太政官第１８号布告をもって明治６年（１８７３年）１月１７日地所質入書入規則（『法令全書』第８冊１３頁／内閣官報局）を達し、この規則をもって土地の担保に関する公示関係の処理に対応することとなります。

　なお、ここで文中の日付について付言しておくと、明治５年１２月３日には、太陰暦が改暦され、同日は太陽暦による明治６年１月１日となっています。

　ところで、上記の地所質入書入規則の第９条は、戸長の職務等についてつぎのように定めました。

「質入又ハ書入証文ニハ必ス其村町戸長ノ奥書証印ヲ取ル可シ其村町戸長ノ役場ニハ奥書割印帳ヲ備ヘ置証文ノ奥書割印ヲ願出ル時ハ帳面ト証文トニ番号ヲ朱書シ割印ヲ押シ奥書ヲ為ス可シ
　若シ戸長ノ奥書並ニ割印ナキ証文ハ貸附ノ証拠ニ不相成候事
　但戸長不在ノ節ハ其旨ヲ記シ副戸長奥書調印ス可シ」
　　　　　（『法令全書』第８冊１４頁）

　この規定から明らかなように、その方式は、戸長が証書に奥書証印するとともに、別に戸長役場に奥書割印帳を備え置き、これに証書の要旨を記し、証書とともに同一番号を朱記し、かつ割印するもので、公証と呼ばれるものです。

　また、明治８年（１８７５年）９月３０日太政官第１４８号布告建物書入質規則、建物売買譲渡規則、明治１３年（１８８０年）１１月３０日太政官第５２号布告土地売買譲渡規則も同様の規定を設けました。すなわち、不動産の売買、担保の設定には地券の授受とともに、戸長または副戸長の奥書割印という、公証の手続きを必要とすることとしたのです。

　司法職務定制は、もともと土地取引を担保する制度として第４１条に証書人制度を設けたものと思われます。しかし上述したように、その５か月後に制定された地所質入書入規則には、戸長または副戸長による証書への奥書割印の制度が設けられ、現にその奥書割印証書が残されています。

　したがって、「司法職務定制」における「証書への奥印」と、「地所質入書入規則」における「証書への奥書証印」の担い手の間には、明らかに制度上の齟齬があるといわざるをえません。

　この問題について『公証制度百年史』は、つぎのように述べています。

「司法職務の官制上の存在として、区戸長役場に手数料をとって公証的な事務を行う『証書人』というあたかも現在の公証人のような者があったようにみえる。

　法制史上公証人の起源を説くに当たっては、確かに見過ごすことのできない事実ではあるが、右の規定のみが残っているだけで、『証書人』なる者が現実に全国の区、戸長役所に配置されて奥印の任に当たり、世話料なる金銭を徴収していたとの事実を裏付ける資料に乏しく、かえって証書人は常備のものではなく、時に臨んで戸長あるいは副戸長がその任に当たってもよい程度のものであったとの資料もあって、その影がはなはだ薄い。

　右の太政官布告のわずか五か月後の明治六年一月十七日に前掲の地所質入書入規則が発布され、その後戸長、副戸長による奥書、割印の制度が順次整備されてきた経緯と、代言人については、明治九年に代言人規則が定められたが、証書人にはそのような法制化の動きがなかったこと、現に戸長、副戸長による奥書、割印の付された資料は多数残っていることからすると、『証書人』制度は、一応法律上は設けられたものの、実際には実施されずに終った幻の制度と解するのが正しいと思われる。」
　　　　　（日本公証人連合会編『公証制度百年史』１０頁）

　上記の見解は、司法職務定制における代書人制度の、また代言人制度の、実際の姿を考えるうえでの、極めて示唆に富む見解のように思われます。

　ここで、司法職務定制における証書人との関連から、フランスの公証人（以下、ノテール(notaire)とも記します。）の制度について考察を加えることが、彼我の制度を比較する上で重要であると思われるので、以下に、その制度について概観することとします。

　１７８９年のフランス大革命をさかのぼるアンシァン・レジィム下においては、「（国王の）顧問会議の決定や大法官府の議定書を登録し、その正本を作成する」王室の公証人（notaires royaux)のほか、教会の公証人（notaires épiscopaux）、領主裁判所所属の公証人など多様な形態の公証人が存在しました。

　王室公証人になろうとする者が職位を購入し（これを購入できるのは、ブルジョワに限られていたことでしょう。）、その地位に就くと、ただちに貴族に任ぜられるため、この職位は、平民の身分を洗い流し貴族の身分とする「平民の石鹸」とあだ名されました。
　
　この職位に関し『アンシアン・レジーム』は、「アダムが少しばかり才気をもっていたら、公証人＝書記の職を買っていたろう。そうすりゃ、全人類が貴族の血筋になったろうに。」（ユベール・メティヴィエ／井上堯裕訳『アンシアン・レジーム』９頁／文庫クセジュ／白水社）との皮肉を紹介しています。

　１７８９年のフランス大革命は、旧来の諸制度を破壊し、新たな諸制度を組織しましたが、公証制度ないし公証人制度がフランス社会において必要とされることは革命後においても変わりませんでした。大革命後において、これら多様な公証人制度は、１７９１年９月２９日 ― １０月６日の法律によって統一されることとなります。　

　なお、９月２９日 ― １０月６日という日付は、立憲議会当時における議会と王との関係の現れであるとされます。フランス革命時（１７８９年〜１７９４年）における法律の、この「妙な日付」について、江藤价泰先生は、「司法組織に関する一七九〇年八月一六日 ― 二四日のデクレ」の解説の中でつぎのように述べています。

「議会の議決を経た法案は、なお、《décret》にすぎず、国王の裁可をまって《loi》となる。したがって、一六日は議会の議決の日、二四日は国王の裁可の日である。」
　　　　　（江藤价泰「フランスの司法制度改革」『戦後改革４司法改革』４２０頁
　　　　　　／東京大学出版会）

　当時、公証制度ないし公証人制度が、フランス国民にどのように認識されていたのかについては、共和歴１１年（１８０３年）風月２５日の法律に関する、立法府における国務院議員レアルの、つぎの提案理由にみることができます。

「紛争について勧解をし、または裁判する公務員（fonctionnaires publics）のほかに、公共の静謐(tranquillité publique)は、他の吏員(fonctionnaires)を必要とする。すなわち、この吏員は、当事者の意思を公平に文書に作成する者であるとともに、当事者とは利害関係を有しない当事者の顧問(conseils)である。

　この吏員は、当事者が契約するところの義務(obligations)のすべての内容を当事者に認識せしめ、明確にそれを文書に作成し、その文書に公署証書(acte authentique)としての性質および終審における判決(jugement en dernier ressort)の効力を付与し、当事者の記憶を永久に保存するために、当事者によって寄託せられた文書を誠実に保管し、さらに、善意の人間間に生起する紛争を防止するとともに、成功の望みをもって不正な争い(injustice contestation)を起こそうとする欲望を、強欲な人間からとりあげる。

　当事者とは利害関係を有しない当事者の顧問、公平な文書作成者、契約当事者を決定的に拘束するこのような意味での非訟裁判官(juges volontaires)、これが公証人であり、この制度が公証制度とよばれるものである。」
　　　　　（江藤价泰「明治初期の『弁護士』制度について」『裁判法の諸問題』下６頁
　　　　　　／有斐閣）

　ところで今日のノテールは、不動産法・家族法・企業法・税法・建築・金融などの幅広い領域において活動し、主として紛争予防のための重要な役割を果たし、国民の期待と信頼に応えていますが、とりわけ不動産法の分野におけるその役割は重要であると思われます（松川正毅「実践フランス法入門」他参照）。

　たとえば、完成時一括移転方式での建築予定不動産売買における所有権移転（フランス民法典第１６０１条の２）、抵当権の設定（同法典第２１２７条）など、多くの条文の中で公証人の関与が定められています。

　このように、民法典（code civil）の中において、その存在が明定されているノテールの制度とその慣行について、日本の実務家は関心と羨望を抱くのではないでしょうか。

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