幕藩体制以来の旧制度の保存

　「欧州各国ノ政体」をモデルとして着手された司法改革、そしてその根本規定としての司法職務定制が、旧制を打破した革新的な性格を有していることは明らかです。

　しかし、幕藩体制以来の旧制が、なおそのまま維持された箇所もみられます。司法職務定制においては、前近代性は完全には払拭されませんでした。つぎにその前近代性を象徴する、いくつかの規定についてみておくこととします。

　司法職務定制は、第１２章において上告裁判所として司法省裁判所を置き、第１３章の司法省裁判所分課において、「司法省裁判所ノ事務ヲ分テ二課トス、」と定め、その分課として第５１条に聴訟課を、第５２条に断獄課を置きました。

　第５１条第３は、「聴訟中分テ三節トナシ、目安糺、初席、落著ト云、」と定めていますが、目安糺（めやすただし）とは、江戸幕府の訴訟手続の一つである出入筋における訴状の形式内容についての審査のことであり、司法職務定制における民事訴訟手続には、出入筋の影響により、その形式が残ったものと思われます。

　江戸時代の訴訟手続は、出入筋と吟味筋とに分けることができますが、出入筋は一応、民事裁判手続ということができ、その事件は「公事」あるいは「出入物」といわれ、また吟味筋は刑事裁判手続であり、吟味筋によって裁判される事件は「吟味物」といわれていました。

　第５２条第１２は、「犯罪ノ蹤跡已ニ瞭然タルニ、犯人白状セザレバ、判事鞫問シ、猶白状セザレバ、之ヲ拷問ス、」と定めていますが、フランス法を模範とした司法職務定制中に、拷問の制度が存置されているのは、刑事被告人の人権擁護という観点から、いかにも残念に思われます。

　なお、司法職務定制の制定当時は、民事事件においてさえも拷問が用いられることがあったため、明治５年（１８７２年）８月１０日の司法省第６号達がつぎのとおり発されています。

「聴訟之儀ハ人民ノ権利ヲ伸シムル為メニ其曲直ヲ断スルノ説ニ候得者最懇説篤諭シテ能ク其情ヲ尽サシムヘキノ処右事務ヲ断獄ト混同シ訟訴原被告人ヘ笞杖ヲ加ヘ候向モ有之哉ニ相聞ヘ甚以無謂次第ニ付自今右様之儀無之様厚注意可致事」
　　　　　（『法令全書』第７冊１３３３頁／内閣官報局）

　つぎに、司法職務定制の「共同体的規制の裁判的機能」についても述べておかなければなりません。

　第１７章各区裁判所章程中の第７２条は、「総テ詞訟ハ原告被告共町村役人付添ヒ願ヒ出ヅ可シ、裁判言渡シノ上ハ、又双方町村役人ニ命ジ其方ヲ尽サシム、」として、訴訟手続にあたっての町村役人の差添強制を定めています。

　差添の強制は、幕藩体制下において、名主、荘屋、年寄などが当事者の差添人として、当事者とともに、奉行所に出頭していた旧慣習の継承、すなわち封建制のもとでの出訴の形態のなごりであることは明らかです。

　ここにも、司法職務定制における代書人、代言人の制度の、原告・被告の権利を擁護するための存在ではなく、裁判所の窓口的・補助機関的な存在としての性格、そしてその制度の限界をみることができるように思われます。

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