代書人と代言人およびフランスにおける代訴士と弁護士

　司法職務定制の第４２条と第４３条において、本人に代わって訴状などを作成するものとしての代書人、法廷において本人に代わって弁論するものとしての代言人の制度が、フランスの代訴士（以下、アブエ（avoué）とも記します。）と弁護士（以下、アボカ（avocat）とも記します。）の制度にならって、形のみの借用ではありましたが、創設されました。

　司法職務定制の制定当時の、フランスの制度は、現在のわが国の一元主義的弁護士制度と異なり、その職務について代訴士と弁護士とが並存する二元主義的弁護士制度を採用していました。そのことから、代書人と代言人の制度は、当時のフランス式の弁護士二元主義を継受したということができるものと思われます。

　代訴士は、訴訟行為の代理を訴訟当事者のために業として行うもので、訴訟書類の作成と訴訟当事者の法的主張を裁判所に対して明らかにすることを職務とし、弁護士は、法廷における弁論によって、訴訟当事者の主張を法的に理由付けることを職務としました。

　この、近似的な職業と思われる代訴士と弁護士の二つの制度が、フランスにおいて発達したのはなぜなのでしょうか。

　その理由につき、薬師寺志光先生は、「アヴオカー（弁護士）は法廷に於ける弁論を以て其の天職となし、且つ其の職を名誉ある自由職業として法廷に於ける当事者の代理を拒否したる為である。」（「フランス弁護士史」『弁護士史』９頁／東京弁護士会編）としていますが、これには直ちに首肯できないところがあります。

　訴訟手続に関し、代訴士（その前身たる《procureur》）と弁護士とが並存したのは、おそらく、錯雑したアンシァン・レジィム社会において、訴訟書類作成の得意なものは《procureur》の同業組合（communautés de procureurs）を結成し、また、弁論の得意なものは弁護士組合(barreaux d’avocats)を結成してその職務を行うという、人間の特技にもとづく、職業についての分業関係が成立したことによるものと思われます。

　《procureur》も弁護士も、専門職業人としての自律性を保ちつつ、訴訟手続における協業を行ったのではないでしょうか。上記の推論とは、その関連性についてやや次元を異にしますが、『アンシアン・レジーム』には興味ぶかい記述がみられます。

「フランスの都市の歴史は、肉屋と豚肉屋、仕立屋と古着屋、錠前屋と蹄鉄鍛冶屋、革鞣師と革仕上師や白革鞣師、靴屋と古靴屋など、隣接し合った同業組合の間で争われる、ときには絵のような彩りや叙事詩のような響きに充ちた、とめどもない訴訟合戦で充ち、波立っている。

　組合の生活は、競合関係の発生に対する仮借のない闘争であり、それは、高等法院や顧問会議（コンセイユ）の判定、特権を確認する勅許状、二重独占（ある製品の製造とその販売区域の双方の独占）を獲得することを目指し闘われる。」
　　　　　（ユベール・メティヴィエ／井上堯裕訳『アンシアン・レジーム』３７頁
　　　　　　／文庫クセジュ／白水社）

　ところで、アブエとアボカの関係が、法典上明白に規定されたのは、太陽王ルイ一四世治下の、「司法改正のための民事王令」（Ordonnance civile touchant la réformation de la justice ） であるとされます。

　この王令は、アブエの前身である《procureur》とアボカの存在を法的に認めていましたが、両者の職務内容、職務分担については必ずしも明確ではなく、その結果、両者の紛争が必然的に生ずることとなりました。

　１６９３年７月１７日の、パリのパルルマン（parlement）の法規的判決
（arréts de réglement）は、両者の職域をめぐる紛争につき、《procureur》の職務は、「事実および訴訟手続に関する文書の作成および演述」、アボカの職務は、「法的論点（le point de droit） に関する文書の作成および演述」と定めました（江藤价泰「明治初期の『弁護士』制度について」『裁判法の諸問題』下１７頁以下参照）。

　しかし、この法規的判決の効力については、それがパリのパルルマンの判決であることに留意する必要があるものと思われます。パルルマン、いわゆる高等法院（評定法院あるいは最高法院とも訳されます。）はパリのほか、トゥルーズ、グルノーブル、ボルドー、ディジョン、ルーアン、エクス、レンヌおよびシャンベリーにも置かれていました。

　パリのパルルマンが、最も重要な位置を占めるものであったとしても、その影響力を考えるにあたっては、「馬の並足と速歩」で測られた当時のフランスの実際の「広さ」を考慮しなくてはならないでしょう。ボルドーまで７日から８日、マルセイユまでは１２日もの日数がかかるというような国土の時間的距離のもとでは、上記の判決も、希薄な力しか持たなかったものと思われます。

　１７８９年のフランス大革命は一切の旧制度を破壊しましたが、アブエの前身たる《procureur》の制度も、アボカのそれも同様でした。やがて、近似的な職務を行う両制度は、時の経過とともに紆余曲折をたどることとなります。大革命後の、その変遷について略述するとつぎのとおりです。

　裁判所および破毀裁判所の創設、アンシァン・レジィム下の民事王令の廃止と訴訟法（僅か３５条からなる）の成立、代訴士の法的承認とその存在の制度的否定、裁判所組織の再組織と代訴士の再度の法的承認、民事訴訟法典の制定、代訴士を主体とする一元主義的弁護士制度の成立。

　弁護士会（barreau）の承認と弁護士制度の再建、代訴士と弁護士との対立、代訴士と弁護士による二元主義的弁護士制度の再導入、弁護士の失地回復、代訴士と弁護士間の職務領域の確定など（江藤价泰「明治初期の『弁護士』制度について」『裁判法の諸問題』下１８頁以下参照）。

　そして、法的に代訴士と弁護士の職務領域が確定せられるのは、１８４０年５月１３日の破毀院民事部判決によるとされます。

　シャルル・ドゥ・ゴールの再登場による第５共和制……それは大統領の強い行政権限、政府の国会に対する優位をその特徴としています……のもと、１９７１年１２月３１日の法律第１１３０号 《Création et organisation de la nouvelle profession d’avocat》 により、控訴院（cour d’appel）における活動を除く代訴士の職務は弁護士に吸収されました。

　これにより、最も一般的な第一審の裁判所である大審裁判所（tribunal de grande instance）および控訴院の弁護士、大審裁判所の代訴士および商事裁判所の商事代理士（アグレー・agrèè）は新制度のもとに統一され、さらに、１９９０年１２月３１日法律第１２５９号により、弁護士と法律顧問（conseil juridique）とが統合され、新たな弁護士職が創設されました。

　統合後の、現在の新弁護士の職務はつぎのとおりです。
「大審裁判所付代訴士職および商事裁判所付弁護士職（１９７１年に廃止）,　法律助言士職（１９９１年に廃止）に以前属していたすべての権限を行使する裁判補助者。弁護士は現在,　助言士〔conseil〕,　代理人〔mandataire〕,　弁護人〔défenseur〕の職務を兼任する。

　弁護士はすべての裁判所および懲戒裁判機関において陳述することができる。ただし大審裁判所における代訴に関しては管轄区域の原則〔principe de territorialité〕を遵守しなければならない。」
　　　　　(中村紘一・新倉修・今関源成[監訳]『フランス法律用語辞典』３４頁／三省堂)

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